如何认定互相斗殴中的正当防卫
2020-03-09 11:51:18   来源：   

　　案例：2007年2月22日8时许，鲁山县下汤镇村民燕某与邻居李某因琐事在门前发生争吵，后双方家属发生撕打。在撕打过程中，被告人燕某某(燕某之子)、李某某(李某之子)及其兄弟，三人搂抱着翻倒地上，燕某某将李某某下嘴唇咬伤。经法医鉴定，被害人李某某的伤情属轻伤。对被告人的行为能否认定为正当防卫？

　　被告人黄某构成故意伤害罪，不成立正当防卫。《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

　　所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。当然，互殴行为在实践中表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。

　　第一，互殴向“不法侵害”行为转化。

　　正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。

　　另外，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。本案中，从被告人燕某某这方的情况看，虽然因被害人李某某一方2人参与打斗，在斗殴中占有优势，但实施的行为仅为一般性徒手打斗，并未对燕某某形成紧迫的威胁；燕某某也未求饶或以其他方式放弃抵抗或逃跑，客观上被告人燕某某确无明显伤情。

　　第二，互殴中“正在进行”的不法侵害的理解。

　　不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。在互殴中，因相互斗殴可能一直持续进行，所以此时不构成正在进行的不法侵害行为，只有当互殴行为发生转化且合法权益正遭受严重威胁时，才能认定为正在进行的不法侵害并实施正当防卫。

　　本案中，从燕某某的情况看，其用嘴将被害人咬伤并非是在猝不及防遭遇打击或逃跑后仍遭受侵害的紧急状态下被动应战，也不是在对方突然使用杀伤力很强的凶器而严重威胁其生命安全的情况下实施的，而是在徒手打斗处于劣势的情况下仍不放弃殴斗所采取的行为。